Obrigatoriedade da prova pericial na constatação de trabalho perigoso ou insalubre

1. Introdução
O referido trabalho busca entender as nuances da aplicação de prova pericial na Justiça do Trabalho relacionada à constatação de trabalho perigoso ou insalubre. Notam-se, no decorrer do texto que os fundamentos utilizados são extratos de normas pertencentes ao ordenamento jurídico vigente e jurisprudência desenvolvida por tribunais competentes para o julgamento demanda que tenham como objetivo a constatação de atividade laboral insalubre e consequente necessidade de comprovação.
2. Da obrigatoriedade de produção de prova pericial
Inicialmente, é necessário entender o significado de insalubridade e a importância de tal conceito dentro da esfera de direitos laborais. Em busca etimológica o conceito de insalubridade se traduz de forma simples como “falta de condições para a saúde[1]”. Com base nisso, é fácil entender que qualquer atividade que possa frustrar a saúde do trabalhador, de forma direta, pode ser considerada uma atividade insalubre. Desta forma, resta entender como a legislação trabalhista enxerga o conceito de insalubridade, uma vez que é notória a necessidade do desenvolvimento de atividades laborais que ofereçam risco a saúde de quem as executa em qualquer sociedade existente.
A Consolidação das Leis do Trabalho trás em seu artigo 189 o seguinte:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (BRASIL, CLT, 1943)
Ou seja, sendo a atividade insalubre – por muitas vezes - indispensável para as engrenagens sociais, a Legislação Trabalhista e o Ministério do Trabalho e Emprego trazem os limites aos níveis de exposição do trabalhador dentro do labor insalubre bem como o respaldo jurídico devido para que tais limites sejam respeitados e respectivos direitos sejam assegurados.
Diante do mencionado, o próximo passo é analisar a obrigatoriedade ou não da constituição de prova pericial – mencionada na Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 195 - quando há hipótese de desenvolvimento de atividade laboral insalubre sobre judice, vez que se trata de objeto constante na Justiça do Trabalho a constatação se uma determinada atividade é de fato nociva ou não à saúde do empregado.
É preciso dizer que o entendimento quanto à obrigatoriedade da produção de prova pericial segue Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, a qual assevera que “a realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade” (OJ 278 SDI-I). Ou seja, ante a qualquer posicionamento doutrinário a perspectiva dentro dos tribunais do trabalho é realizar a constatação de características insalubres por meio de avaliação pericial realizada por profissional devidamente qualificado para tal.
Contudo, existem ressalvas, exceções capazes de eximir a obrigatoriedade da prova técnica na constatação de trabalho perigoso ou insalubre. A primeira exceção se da quando for impossível a realização de exame pericial permitindo, por tanto, ao magistrado a realização do julgamento através de outros meios de prova. Veja então:
RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROVA PERICIAL TÉCNICA - PRESCINDIBILIDADE. Em regra, a perícia técnica é indispensável para o deferimento ou indeferimento do adicional de insalubridade, apesar do laudo pericial não possuir efeito vinculante. Contudo, em certas situações, a prova pericial pode ser suprida por outros elementos de prova constantes dos autos. Se há no processo elementos suficientes e robustos para o reconhecimento do trabalho em condição insalubre, é possível a dispensa da prova pericial técnica. Recurso de revisa não conhecido. MULTA DO ART. 475-J DO CPC - INAPLICABILIDADE NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. Ressalvado o posicionamento deste Relator, a SBDI- 1 do TST haja vista a sua incompatibilidade com as disposições previstas para a execução trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 3021120125080115, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 16/03/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016)[2]
Outra exceção e estipulada na sumula de no 453 do TST, onde a mais alta corte do trabalho entende como desnecessária a realização de perícia em casos onde já foram efetuados, de forma espontânea da parte do empregador, pagamentos referentes a insalubridade ou trabalho perigoso. Neste entendimento, têm-se que o pagamento do referido adicional passa a ser direito adquirido, não podendo mais ser simplesmente subtraído do empregado em uma discussão judicial.
3. Conclusão
A insalubridade de uma função/emprego pode apresentar diversos níveis (estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego) ou graus de exposição e perigo a saúde do trabalhador. Fato que resulta na obrigatoriedade de prova técnica, assim se dá a regra nos tramites processuais que tem como objeto a discussão a cerca de insalubridade ou trabalho perigoso. Ainda que sejam previstas exceções, o magistrado precisa priorizar a prova pericial a fins de sanar quaisquer duvidas geradas no processo, até mesmo para determinar o percentual devido ao empregado, conforme regulamentação do MTE.
4. Referências bibliográficas
DECRETO-LEI 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 – CLT.
Dicionário escolar da língua portuguesa / compilado por Alfredo Scottini. – Blumenau, SC: Todolivro Editora, 2009.
SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 2. Ed. São Paulo: LTr, 2009.
[1] Dicionário escolar da língua portuguesa / compilado por Alfredo Scottini. – Blumenau, SC: Todolivro Editora, 2009.

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