TEORIA
1. Desconcentração x Descentralização
Para iniciarmos os nossos estudos devemos partir da noção de Estado, e isso se obtém a partir da organização político administrativa, de modo que é importante conhecermos um pouco da teoria dos setores e daí concebermos a função administrativa e organização da Administração Pública.
Pois bem. É sabido que o Estado, instituição política, foi criado para cuidar dos interesses coletivos. Por isso, devemos considerá-lo como sendo o 1º setor, visto ser uma das primeiras instituições criada pelo homem. No Estado, 1º setor, como regra, tem-se a submissão ao regime de direito público (regime especial), a prevalência do interesse público (supremacia do interesse público sobre o privado), bem como a indisponibilidade desse interesse. Por tudo isso, dizemos que se trata de setor público, de modo que as pessoas que são criadas neste setor são pessoas jurídicas de direito público.
Posteriormente, o homem quis se libertar das amarras do Estado, de modo que criou um setor em que este não se intrometesse (laissez faire, laissez passer), sobre o prisma do liberalismo econômico. Criou-se, então, o 2º setor (que denominamos mercado), no qual os interesses são privados, onde vige, em regra, a liberdade, a autonomia da vontade, as relações são constituídas com base na igualdade. Por isso, a submissão ao regime jurídico de direito privado, isto é ao regime comum.
Com efeito, considerando as pessoas naturais (pessoas físicas), as pessoas constituídas nesse ambiente, são pessoas jurídicas de direito privado.
Essas pessoas são constituídas pela união de duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) que formam uma sociedade, ou por uma só (empresário), que vão/vai exercer a atividade (empresa) com a finalidade de obter lucro1. Além desses dois setores, nas décadas de 40/50, se começa a constatar uma onda de preocupação com as questões ligadas ao meio ambiente, ao futuro, aos desamparados ou aos excluídos, ou seja, questões inerentes à solidariedade, ao campo ou setor social, movimento que culminou com a criação das denominadas ONG’s (organizações não governamentais).
Trata-se, na verdade, de um novo setor, distinto do Estado e do Mercado, trata-se do terceiro setor, conhecido como setor social, constituído por pessoas jurídicas de direito privado, cujos interesses são filantrópicos, ou seja, de ajudar, fomentar, auxiliar em diversas atividades, tal como saúde, educação, desenvolvimento social, dentre outras áreas. É importante percebermos que, nesse setor, temos pessoas que se unem para ajudar ao próximo (associação) ou que destacam parte de seu patrimônio para isso (fundação), almejando, sobretudo, atender aqueles que estejam em situação de desigualdade ou para propósitos sociais comuns (lazer, educação, saúde etc).
Como disse, a união dessas pessoas com tal propósito dá origem a uma associação (exemplo Associação Comercial do DF – ACDF, Associação Brasileira de Assistência às Famílias de Crianças Portadoras de Câncer e Hemopatias – ABRACE, Associação dos Servidores do TCDF - ASSECON/DF, dentre outras) ou a uma fundação, quando alguém destaca parte de seu patrimônio para constituir essa pessoa (exemplo Fundação Bradesco, Fundação Ayrton Senna, Fundação Roberto Marinho, Fundação Cafu etc).
Na atualidade há autores que ainda afirmam a existência do quarto e quinto setores, não havendo uniformidade 1 Observe que para o Direito Empresarial, empresa é a atividade realizada pelo empresário ou pela sociedade empresária.
E quanto a esse ponto. Todavia, é forte a constatação acerca de um contingente considerável de pessoas que se relacionam, porém à margem do Estado, não se inserindo de forma regular no mercado, tampouco com interesses filantrópicos, exercendo atividades
irregulares, por vezes até mesmo ilícitas, o que se tem denominado de 4º setor ou de economia informal, que seria, por exemplo, o ambulante, o camelô, dentre outras atividades.
Dessa forma, podemos dizer que a sociedade se divide em setores, sendo: 1º setor o Estado; 2º, Mercado; 3º, Social; 4º, Mercado Informal. Com efeito, o Estado (1º setor) é compreendido como um ente ou uma entidade. Isto é, trata-se de uma pessoa jurídica, politicamente organizada, de modo a contemplar três elementos essenciais, sendo povo, território e soberania ou governo. Há quem ainda inclua a finalidade.
Essa definição parte dos estudos formulados por Montesquieu, para quem o Estado, organização política, é concebido para bem promover os interesses coletivos (finalidade) e, portanto, ser democrático.
Com base nesse entendimento, para considerarmos o Estado como democrático deve-se contemplar a existência da separação de poderes, ou seja, não pode haver a concentração de funções (Poder) ou atividades em um único órgão ou pessoa, sob pena desse Estado se tornar absolutista. Por isso, formulou Montesquieu a chamada separação
de poderes estatais, que fora adotada por nossa Constituição (tripartição de poderes), ao prevê a existência de funções distintas a ser conferida a órgãos distintos do Estado, ou seja, ao Executivo, Legislativo e Judiciário.
Esse processo, de separar poderes, criando órgãos distintos para realizar cada uma de suas funções políticas é denominado de desconcentração política. Lembre-se: O Estado é uma organização política, dotada de personalidade jurídica de direito público, que, modernamente, congrega três funções ou poderes (Legislativo, Judiciário e Executivo).
Perceba que a função executiva também é denominada administrativa e, por isso, muitas vezes se confunde o Poder Executivo com a Administração Pública. Todavia essa simplificação não é de todo correta na medida em que a Administração Pública se encontra inserida nos três poderes, conforme se constata do art. 37, caput, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Explico Isso.
É que, muito embora haja essa divisão de funções (legislativa, executiva e judiciária), sendo cada função exercida de forma primordial ou principal por um órgão independente (além de seus órgãos auxiliares), ou seja, como função típica, é possível verificar que há funções atípicas ou anômalas que também serão exercidas concomitantemente por tais órgãos de Poder.
Observe que cada função é exercida por órgãos especiais definidos como Poder Executivo, Poder Judiciário e Poder Legislativo, significando dizer que um não está subordinado aos outros (independentes), tendo suas limitações e prerrogativas conferidas constitucionalmente, muito embora um controle o outro (harmônicos = check and balance – sistema de freios e contrapesos).
Então, vale ressaltar que cada Poder (órgão que exerce a função política do Estado) além de sua função típica (finalística), exerce outras funções, de forma atípica ou anômala. Por exemplo, ao Poder Executivo cabe o exercício da função típica administrativa, que é de gerir a máquina estatal, realizar os serviços públicos e concretizar as políticas públicas, dentre outras atividades, mas cabe, de forma atípica, o exercício das funções legislativas (tal como a edição de Medidas Provisórias, regulamentos internos) e de julgar2 (condução de processos administrativos etc).
Por outro lado, aos demais Poderes, isto é, ao Legislativo e ao Judiciário caberá o exercício de forma atípica ou anômala das funções que seriam funções típicas de outro poder. Assim, além de legislar e fiscalizar os gastos públicos, ao Legislativo cabe realizar a organização e funcionamento de suas atividades (função administrativa), bem como julgar os parlamentares por falta de decoro ou, no âmbito do Senado, por exemplo, julgar o Presidente por crime de responsabilidade (função judiciária).
De igual forma, ao Poder Judiciário, além de dizer o direito no caso concreto, promovendo a pacificação social, resolvendo os conflitos de interesse (função judiciária), também terá que gerir seus serviços, seus servidores, realizando concursos, licitações etc (função administrativa) e elaborar seu regimento interno e expedir resoluções administrativas (função legislativa).
Por isso, ante essa complexidade de atuações e as inúmeras atividades que devem desempenhar o Estado, além de suas 2 Parte da doutrina não admite o exercício da função jurisdicional por parte do Executivo, sob o fundamento de que suas decisões, em processos
administrativos, não teriam a força de coisa julgada, ou seja, não seria definitiva, ante a possibilidade de revisão pelo Judiciário.
funções primordiais (poderes), é necessária uma organizada estrutura administrativa a fim de promover seus objetivos, qual seja, de atender os interesses coletivos. Nesse sentido, e como já ressaltamos, foi estabelecida essa divisão de funções entre os três órgãos ou poderes (desconcentração política).
Porém, no nosso caso, é possível percebermos que esses órgãos estão na estrutura de um Ente Político que, conforme a Constituição Federal, se chama República Federativa do Brasil. Observe então que nosso Estado (República Federativa do Brasil), antes constituído como um Império deixou de ser um Estado Central, ou seja, aquele que não tem divisão política interna de competências, para ser uma Federação. Significa dizer que promoveu uma distribuição de competências entre outros Entes Políticos internos. (Forma de Estado: Federativa) Cuidado. Perceba que temos dois momentos distintos.
Um quando se repartiu o Poder, criando funções distintas e conferindo-as a órgãos distintos. Outro quando o Estado, antes central, reparte-se em Unidades Políticas internas, com competências próprias.
Podemos fazer o seguinte esquema:
Com efeito, essa distribuição de competências entre unidades políticas distintas do Ente Central (R. F. Brasil), ou seja, a criação da Federação decorre da necessidade de aproximar a realização das atividades Estatais ao povo.
É que o Estado centralizado, na dimensão do nosso, torna-se mais lento, com dificuldades de atender aos reclamos populares e a necessidade de se promover determinados serviços
públicos. Por isso, empreendeu-se uma repartição (territorial) de atribuições – competências políticas -, criando-se outros entes políticos, o que se denomina de descentralização política.
Importante compreender que essa descentralização é realizada por força da Constituição, conforme a criação dos Entes Federados, nos moldes do art. 18 da CF/88, sendo: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios.
Vejamos:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
Então, vamos relembrar:
O Estado (República Federativa do Brasil) exerce três funções primordiais por órgãos criados para isso (desconcentração política). Funções que integrarão as competências distribuídas aos entes políticos internos que foram criados para exercer tais competências que decorrem do Ente central (descentralização política).
Logo se percebe que o exercício da função administrativa é concebido para ser realizado pelo Estado ou seus entes políticos. Desse modo, quando o Estado ou os entes políticos estão exercendo a função administração serão chamados de Administração Pública.
Ocorre que o Estado Central (República Federativa do Brasil) passa a atuar no campo externo (internacional), deixando que no campo interno atuem seus entes políticos (Estado
descentralizado). Assim, quando os entes políticos atuam internamente é o próprio Estado quem estará realizando diretamente a função administrativa. Nesse sentido é que o Decreto-Lei nº 200/67, em que pese não se atentar para o exercício de funções atípicas pelos demais poderes e tratando do plano federal, estabeleceu o conceito de Administração Pública Direta, vejamos:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
Portanto, a Administração Pública Direta compreende os próprios Entes Políticos, ou seja, União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios, todos com personalidade jurídica de direito público à semelhança do Estado Central (República Federativa do Brasil) no exercício da função administrativa.
Pois bem. Podemos concluir o seguinte:
O Estado inicialmente concentrado e centralizado reparte internamente suas funções políticas entre órgãos de poder denominados Executivo, Legislativo e Judiciário (desconcentração política), depois se reparte em diversos entes políticos a fim de dividir, distribuir, a titularidade de certas competências e o exercício de suas atribuições, criando a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios (descentralização política).
Desconcentração e Descentralização Administrativa
É certo que, olhando isoladamente cada ente político, temos uma representação menor do próprio Estado. Assim, cada ente no exercício da função administrativa, ou seja, atuando como Administração Pública, o faz de igual modo ao Estado central. Por isso, até o presente momento, devemos entender também que cada ente político que compõe o Estado exerce de forma centralizada a função administrativa, de maneira que a Administração Pública Direta também se denomina de Centralizada, pois ainda não houve o desmembramento, a distribuição, dessa atividade (administrativa).
Significa dizer que a cada ente político fora distribuído uma gama de competências administrativas pelo Ente Central (vide, por exemplo, art. 22 a 24 da CF/88), e que estes mesmos entes, diretamente, deverão exercê-las. E, assim, vistos isoladamente são entes centralizados também.
Ademais, também devemos nos ater que, nesse momento, tínhamos apenas a repartição de funções política (poderes). Assim, o ente político criado pelo Ente central, é criado para exercer a função parte da função administrativa como um todo, ou seja, sem qualquer organização ou distribuição interna. Ocorre que, como sabemos, são amplas as atividades
administrativas a serem exercidas. Dessa forma, tais entes políticos a fim de agirem organizadamente e obterem uma atuação satisfatória, verificam a necessidade de distribuição interna dessas atividades (como o fora feito no aspecto político), ou seja, de criarem setores, de modo que cada um tenha funções específicas e, assim, possa a engrenagem funcionar de forma coordenada.
É que tais entes políticos – pessoas jurídicas de direito público – (Administração Pública Direta), também deve ser organizar internamente, de modo a realizar suas funções por meio de estruturas organizacionais internas, a fim de que possam distribuir suas funções, competências, ou atividades administrativas.
Com efeito, primeiro vão se organizar internamento. Para tanto, criarão repartições, departamentos, setores, quer dizer órgãos, os quais receberão atribuições desses entes políticos a fim de realizar sua finalidade.
Essa necessidade de organização interna da atividade administrativa, a fim de melhor desempenhá-la, distribuindo-a através da criação de órgãos em uma mesma estrutura interna denomina-se desconcentração administrativa. Portanto, a desconcentração administrativa é a criação de órgãos dentro da estrutura administrativa de um ente (ou entidade), para desempenhar atribuições, competências dessa pessoa.
Assim, a Administração Pública Direta ou centralizada cria órgãos, ou seja, núcleos de atuação interna em que são distribuídas as diversas atribuições. Opera-se a desconcentração administrativa, na medida em que há a repartição interna da função administrativa num mesmo ente (pessoa jurídica).
É importante lembrar que o órgão, departamento, setor, é uma parte do ente que o criou, de maneira que não tem vida própria, ou seja, não se trata de uma pessoa jurídica, não detém, portanto, personalidade jurídica. É sabido, no entanto, que somente tal repartição interna não consegue atingir a todos os interesses e serviços que o Estado deve realizar. Isso porque, mesmo organizado internamente, continuamos a ter uma única pessoa a realizar o complexo de atividades administrativas. Por isso, tendo como parâmetro aquilo que havia sido empreendido pela própria Constituição em dado momento (descentralização política) e considerando, pois, a necessidade de melhor realizar as funções administrativas, concebe-se nova descentralização, agora não mais sob a vertente política (constitucional), mas sob a ótica administrativa.
Sabendo, pois, que a descentralização política deu surgimento aos entes políticos (União, Estados, DF e Municípios), a descentralização administrativa dará surgimento a entes ou entidades administrativas. É preciso ficar atento, no entanto, pois há mais de uma forma de descentralização administrativa, sendo uma delas a que dá ensejo à criação de entidades administrativas.
Como disse, a descentralização administrativa é a distribuição de competências entre pessoas jurídicas distintas (entidades administrativas), dando ensejo à criação da Administração Pública Indireta.
Contudo, há outras formas de descentralização administrativa, ou seja, de distribuição de competências materiais entre pessoas jurídicas distintas, de modo que podemos organizá-la sob três modalidades distintas, sendo:
• Descentralização territorial ou geográfica;
• Descentralização técnica, funcional ou por serviço;
• Descentralização por colaboração.
A descentralização geográfica ou territorial é aquela em que há a criação de um ente dentro de certa localidade territorial, geograficamente delimitado, com personalidade jurídica de direito público para exercício, de forma geral, de todas ou de uma grande parcela de atividades administrativas (capacidade administrativa genérica).
Configura, basicamente, um Território Federal, com capacidade de auto-administração e às vezes até legislativa, conforme se depreende do art. 33, §3º, CF/88 ao estabelecer que “nos Territórios com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa”.
A descentralização por serviços, funcional ou técnica se dá por meio da criação de uma pessoa jurídica pelo ente político, para a qual este outorga, isto é, transfere a titularidade e a execução, certa atividade administrativa específica. (exemplo: entidades da administração indireta) A descentralização por colaboração ocorre com a delegação da execução de certa atividade administrativa (serviço público) para pessoa particular para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração, por meio de contrato ou ato administrativo. (Exemplo delegatários, concessionárias, permissionárias de serviço público) Assim, no âmbito da descentralização administrativa teremos dois institutos importantes, a outorga (descentralização legal) e a delegação (descentralização negocial). Na outorga, cria-se uma pessoa jurídica é lhe transfere a titularidade e o exercício de determinada atividade administrativa, de modo que se torne especialista nesse ramo.
Na delegação, transfere-se a outra pessoa a execução de determinado serviço público para que o execute por sua conta e risco, mas visando atender ao interesse público.
2. Supremacia x Indisponibilidade
Em relação aos princípios administrativos, como tema introdutório, é importante destacar a dicotomia entre Supremacia x indisponibilidade do interesse público Esses dois princípios, é importante dizer, são considerados por parte da doutrina como super-princípios, ou pedras angulares do Direito Administrativo, na feliz expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello, na medida em que dão origem aos demais princípios administrativos e ao próprio regime jurídico administrativo.
Significa dizer que o regime jurídico de direito público está assentado em dois postulados primordiais, a supremacia do interesse público e a indisponibilidade desse interesse. O princípio da supremacia do interesse público traduz-se na idéia de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular, de modo que, em regra, quando houver um confronto entre o interesse público e o particular, deve-se dar primazia ao interesse público.
Diz-se, em regra, tendo em vista que a Constituição estabeleceu uma série de direitos e garantias individuais que, mesmo em confronto com o interesse público, devem ser respeitados, resguardados. Com efeito, é em razão do princípio da supremacia do interesse público que se fundam as prerrogativas ou poderes especiais conferidos à Administração Pública.
De outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público orienta à Administração Pública impondo-lhe restrições, limitações, ou seja, não lhe é dado dispor desse interesse, eis que ela não é sua proprietária, detentora do interesse público, apenas o tutela, o protege, ou seja, apenas representa a coletividade, de modo que não pode dispor do que não lhe pertence.......
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