Publicado por Socrates Ciqueira da Silva - 3 horas atrás
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RESUMO
A figura do cargo de confiança mostra-se como um verdadeiro aliado do empregador, detendo poderes de representação que pode mudar o futuro da empresa, podendo colocar em risco, inclusive, sua existência. Face o poder e as consequências de qualquer decisão, tal cargo não pode ser ocupado por um empregado qualquer, portanto, exige-se um grau de confiança maior, que ultrapasse a confiança básica prevista em qualquer relação de emprego. A CLT prevê 2 (dois) tipos de cargos de confiança, o geral, previsto no artigo 62, II, e o bancário, previsto no artigo 224, § 2º, sendo que o primeiro detêm poderes de representação, e exerce cargo de gestão ou equiparado, recebendo salário e gratificação de função de 40% (quarenta por cento) sobre o mesmo, sem direito a horas extras, posto que em tal cargo inexiste controle de jornada. Enquanto no segundo, cargo de confiança bancário, destinam-se aos investidos em funções diretivas, gerenciais, de fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhem qualquer cargo que se exija confiabilidade maior, possuem carga horária diversa do bancário comum, 8 (oito) horas, e são remunerados mediante o pagamento de salário e gratificação de 1/3 (um terço) sobre o mesmo. Em ambos os cargos, o quesito confiança é o grande diferencial, e havendo reclamação trabalhista, é ônus do empregador fazer prova de tal enquadramento, bem como do pagamento do respectivo adicional, pois não rara às vezes, empregados são investidos com a nomenclatura confiança, apenas para ter por suprimido direitos trabalhistas, o que caracteriza fraude no contrato de trabalho.
Palavras chaves: Confiança. Prova. Fraude.
1- INTRODUÇÃO
Em decorrência da alta competitividade existente no mercado de trabalho, muitos empregadores, com o intuito de atingir suas metas, delegam parte de seus poderes para empregados de confiança, que detém autonomia para tomar uma série de decisões, que podem trazer resultados satisfatórios para o negócio, bem como, podem colocar em risco a existência do mesmo.
A CLT prevê 2 (dois) tipos de cargo de confiança, o de natureza geral, estabelecido no artigo 62, II, e o de natureza bancária, contido no artigo 224, § 2º, porém existe grande discussão no tocante aos requisitos que caracterizam cada qual, pois o empregado pode estar registrado como detentor de tal cargo, sem de fato exercer tal atividade, apenas para fraudar direitos trabalhistas, e o presente trabalho, busca maior entendimento sobre o tema, utilizando-se, para tanto, da opinião de Doutrinadores como Sérgio Pinto Martins, Maurício Godinho Delgado, Renato Rua de Almeida e do entendimento de nossos tribunais.
Habitualmente são impetradas inúmeras demandas trabalhista onde o autor alega que não exerce função de confiança, sendo ônus do empregador demonstrar fato impeditivo ao direito pleiteado, sob pena de ter que arcar com o pagamento de horas extras e seus reflexos, posto que o detentor do cargo de confiança geral não tem controle de jornada, portanto, não tem direito a hora extra, enquanto o bancário, investido em tal cargo, possuí jornada diferenciada de 8 (oito) horas, ao invés de 6 (seis) horas, e somente tem direito a hora extra a partir da 8ª (oitava) hora diária.
Dessa maneira, o detentor de cargo de confiança diferencia-se do empregado comum, em decorrência do grau maior de confiança que é necessário para o desempenho da função, tendo por direito, remuneração, de salário acrescido de adicional de gratificação de 40% (quarenta por cento) sobre o mesmo, enquanto para o cargo de confiança bancário, sua remuneração é de salário em conjunto com o adicional de 1/3 (um terço) sobre o mesmo, porém, em contrapartida, tais empregados, sofrem supressão de seus direitos, como as horas extraordinárias e seus reflexos, conforme citado no parágrafo acima.
2- CONCEITO DE CARGO DE CONFIANÇA: GERAL E BANCÁRIO
A legislação trabalhista não trás uma definição especifica sobre o cargo de confiança, apenas o exemplifica, no artigo 62, II, cargo de confiança geral, e no artigo 224, § 2º, cargo de confiança bancário, ambos contidos na CLT, ficando tal interpretação a critério da doutrina e da jurisprudência.
Para o doutrinador Renato Rua de Almeida citado por Francisco Luciano Minharro, define como detentor de cargo de confiança geral “aquele que ocupa na empresa posição hierárquica de relevo, tendo poderes de mando, gestão e representação em nome do empregador[1]”.(grifos meu).
Já para o doutrinador Sérgio Pinto Martins:
[...] são os de gerente ou diretor, desde que investido de mandato, possa o empregado representar o empregador, inclusive detendo poderes de gestão na empresa. (...). É a pessoa que substitui o empregador, que dá ordens de serviço, que contrata e dispensa empregados, que compra e vende mercadorias[2]. (grifos meu).
Trazendo um conceito de cargo de confiança voltado para o bancário, o doutrinador Maurício Godinho Delgado aduz que:
[...] Em face desta tipificação mais acentuada do cargo de confiança bancário (em contra ponto com o cargo de confiança geral, do art. 62, CLT), enquadram-se, regra geral, no modelo da lei os gerentes bancários, os tesoureiros de agência, os reais chefes de setor ou serviço. Nestes casos, evidentemente, deve estar evidenciado o exercício de poderes de direção ou chefia, embora não tão amplos quanto os exigidos pelo modelo geral celetista (art. 62). Também de maneira geral os inspetores de agência, embora não sejam necessariamente chefes, tendem a se enquadrar na função de confiança bancária, uma vez que exercem notáveis atribuições de fiscalização [...][3]. (grifos meu).
Assim, pode-se dizer que o cargo de confiança geral é aquele atribuído aos que agem como representante do empregador, possuindo, para tanto, em decorrência da confiança acentuada que lhe é depositada, poderes de gestão, que os distinguem de um empregado comum, sendo que suas decisões podem colocar em risco a existência da própria empresa, podendo citar, como exemplo de tais empregados, os gerentes, diretores e chefes de departamento filial, previstos no artigo 62, II, da CLT.
Enquanto que, para o cargo de confiança bancário, não se exigem poderes de mando ou gestão com a mesma extensão dos previstos para o cargo de confiança geral, vez que para o artigo 224, § 2º, da CLT, basta, tão somente, o exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhe qualquer outro cargo que se exija uma confiança acentuada para o seu exercício.
Desta feita, necessário ressaltar que a confiança decorrente de ambos os cargos de confiança aqui citados, é aquela que distingue o seu investido do empregado comum, posto que tratam-se de cargos que para o seu exercício é necessário que o seu ocupante seja detentor de confiança elevada, ou seja, muito além daquela confiança que presume-se existente em qualquer relação de trabalho.
3- CARGO DE CONFIANÇA DE NATUREZA GERAL
A regra do quadro de confiança geral compreende as funções de gestão ou de chefia, porém tal definição distingue-se em dois períodos, antes e após a publicação da Lei no. 8.966/94.
Antes da publicação da citada lei, a previsão do cargo de confiança encontrava-se na alínea b, do artigo 62 da CLT, e caracterizava como detentor do mesmo:
[...] os gerentes, assim considerados os que, investidos de mandato, em forma legal, exerçam os encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, fincando-lhes, entretanto assegurado o descanso semana[4].
A doutrina da época, em conjunto com a jurisprudência, interpretava o antigo artigo 62, em consonância com a noção criada pelo jurista Mario de La Cueva, onde para este “seriam funções de confiança aquelas cujo exercício colocasse em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade”[5].
Assim, na concepção do antigo artigo, para a caracterização do cargo de confiança necessitava-se de elevados poderes de mando e representação, com padrão de remuneração maior, sem especificar qualquer valor ou parâmetro.
A publicação da Lei no. 8.966/94, trouxe em seu artigo 62, II, da CLT, novos entendimentos para o cargo de confiança, substituindo o anterior, considerando para tanto “[...] os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial [...]”[6], prevendo gratificação de função de no mínimo 40% (quarenta por cento), sobre o salário do respectivo cargo.
O novo texto de lei manteve os requisitos de elevadas funções e atribuições de gestão, e acrescentou os chefes de departamentos ou filial, bem como simplificou sua incidência, exigindo apenas a presença do quesito representação, sem necessidade de concessão de poderes, e definiu percentual mínimo de 40% (quarenta por cento) a título de gratificação, em relação ao salário do cargo exercido.
Importante frisar que, havendo ação trabalhista em desfavor do empregador, é ônus deste demonstrar fato impeditivo ao direito pleiteado, provando que o reclamante exerce cargo que não pode ser exercido por um empregado comum, em decorrência da confiança acentuada, necessária para o exercício do mesmo, que labora sem controle de jornada, recebe a gratificação prevista em lei e detêm os poderes previstos na mesma, sob pena do contrato de trabalho ser considerado fraudulento, e ser condenado a arcar com as horas extras e seus reflexos.
Neste sentido já se posicionou o TST, no acórdão AIRR 18191320125030011[7], que teve como relator o Desembargador Alexandre de Souza Agra Belmonte, que em sua decisão destacou que apesar da Reclamante ser coordenadora de outros empregados, não detinha autoridade administrativa sobre os mesmos, vez que submetia suas decisões a um superior, não estando à mesma, portanto, enquadrada na exceção do art. 62, II, da CLT, sendo deferida a empregada o seu pedido de horas extras.
Assim, o detentor do cargo de confiança geral deve ser detentor de poderes de mando, tendo, portanto, autonomia, para admitir, demitir, dar ordens e punir empregados, sem ter que se reportar a um superior, e caso não reste provado o preenchimento de tais requisitos, não há que se falar em cargo de confiança!
O fato de ser detentor de cargo de confiança, não impede sua transferência para local diverso de onde presta serviço (art. 469, § 1ºda CLT), desde que haja real necessidade, conforme entendimento da súmula 43 do TST, tendo direito, no entanto, ao recebimento do adicional de transferência.
Apesar de o assunto encontrar-se sumulado, o jurista Sérgio Pinto Martins é contrário a tal posição, sendo que o mesmo entende que o “empregado que exerça cargo de confiança não se exige como requisito a real necessidade de serviço”[8], de que fala o parágrafo acima, entendendo ser apenas cabível “aos empregados que tenham contratos com condição implícita ou explícita de transferência, e não ao empregado que ocupa cargo de confiança”[9].
Ainda, o investido em cargo de confiança, não goza de qualquer estabilidade, podendo ser revertido ao cargo anterior a qualquer momento, cessando, portanto, a gratificação prevista em lei, exceto se usufruir a mesma por 10 (dez) anos ou mais, e tal afastamento ocorrer sem justo motivo, oportunidade em que terá direito a manutenção do pagamento, conforme o entendimento da súmula 372, I, do TST.
Assim, o investido no cargo de confiança geral possuiu elevadas atribuições ou poderes de gestor, sem submeter sua decisão a um superior, recebe, além do salário, gratificação mínima de 40% em relação ao mesmo, e não tem direito à hora extra, vez que labora sem controle de jornada, bem como não possuí qualquer estabilidade no cargo, sendo ainda, que não existe vedação quanto a sua transferência para prestar serviço em qualquer localidade, desde que haja real motivo.
4- CARGO DE CONFIANÇA DE NATUREZA BANCÁRIA
O cargo ou função de confiança específicos dos bancários estão previstos no artigo224, § 2º da CLT, e destinam-se aos investidos em funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos que necessitem de confiança maior, diferenciando seu detentor de um bancário comum.
A carga horária do bancário comum é de 6 (seis) horas, enquanto que o bancário investido em cargo de confiança possui jornada diferenciada de 8 (oito) horas, conforme súmula 117 do TST, e recebe, além do salário, gratificação de no mínimo 1/3 (um terço) sobre o mesmo.
Engana-se, quem pensa que o detentor de cargo confiança bancário, tem que necessariamente ter subordinados, pode-se citar, como exemplo, aqueles que realizam funções de fiscalização, ou o gerente de conta bancária, que, detém, tão somente, como responsabilidade a gestão de carteiras de clientes, com faturamentos anuais expressivos.
Não rara às vezes, bancários entram com ações contra seus empregadores pleiteando o pagamento, a título de extra, da 7ª (sétima) e 8ª (oitava) hora de trabalho, sendo ônus do empregador provar fato impeditivo ao direito do reclamante, demonstrando que o mesmo exerce função de confiança, que o distingue do empregado comum, e que recebe a gratificação mínima de 1/3 sobre o salário do cargo exercido, justificando o motivo pelo qual o mesmo não faz jus a ter por remunerado, a título de extra, as hora pleiteadas.
Para exemplificar o citado acima, o Relator Aloysio Corrêa da Veiga, no rr 1110520105010511[10], deferiu o pedido do reclamante de receber hora extra a partir a 6ª (sexta) hora, dado ao fato que o empregador não apresentou fato impeditivo ao direito pleiteado.
Assim, conforme até aqui demonstrado, o bancário investido em cargo de confiança, não tem direito ao recebimento, a título de hora extraordinária, no tocante a 7ª (sétima) e 8ª (oitava) hora, porém, será devido extra, durante o período em que, o pagamento da gratificação for paga a menor, bem como se a jornada exceder a 8ª (oitava) hora diária ou quando os intervalos intrajornadas não forem usufruídos em sua integralidade, conforme súmula 102, I, III e IV, do TST.
No tocante a transferência para local diverso de onde presta serviço (art. 469, § 1º daCLT), não existe qualquer vedação, bem como inexiste qualquer estabilidade em relação ao cargo exercido, tendo direito de retorno ao cargo anteriormente ocupado, bem como, caso seja retirado do mesmo sem justo motivo e tenha usufruído da gratificação prevista em lei por no mínimo de 10 (dez) anos, faz jus ao seu mantimento (súmula 372, I, do TST).
O artigo que trata do cargo de confiança de natureza bancária, diferente da regra contida no artigo 62, II da CLT, não prevê poderes de mando extensos, bastando, a real confiança exigida para o seu exercício e o pagamento da gratificação prevista em lei.
Deve-se ressaltar que, o gerente geral de agência bancária ou superintendente regional, detentor de amplos poderes de mando, enquadra-se nos requisitos do artigo, e não no artigo,, ambos da, conforme súmula 287 do TST.62II224§ 2ºCLT
Em suma, o cargo de confiança bancário é atribuído àquele que exerce funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que exerçam outros cargos tidos como de confiança, independente de ter ou não subordinados, perfazendo jornada diferenciada de 8 (oito) horas, recebendo salário e adicional de função de no mínimo 1/3 sobre o mesmo, inexistindo qualquer estabilidade em relação ao cargo ou qualquer vedação no tocante a transferência para laborar em local diverso do qual foi contratado, desde que haja necessidade.
5- CONCLUSÃO SOBRE O TEMA
O cargo de confiança é destinado às atividades em que se necessita de um grau maior de confiança, extrapolando o quesito comum de confiança que presume-se existir em qualquer relação de trabalho, e em decorrência do mercado cada vez mais competitivo os empregadores socorrem-se desta figura, delegando, para tanto, poderes que podem colocar em risco a existência da própria empresa.
A CLT prevê dois tipos de cargos de confiança, o geral (artigo 62, II) e o de natureza bancária (artigo 224, § 2º), sendo que o primeiro destina-se a diretores ou chefes, detentores de poderes de representação, sendo remunerados mediante salário e gratificação de função de 40% sobre o mesmo, enquanto que no cargo de confiança bancário, seu detentor possuiu poderes de representação ou de fiscalização, inexistindo a necessidade de se ter subordinados, recebendo salário e gratificação mínima de 1/3 sobre este.
No cargo de confiança geral, inexiste o pagamento de horas extraordinárias, desde que não exista controle minucioso da jornada de trabalho do empregado, enquanto que para o bancário a 7ª (sétima) e 8ª (oitava) hora, subtende-se já indenizada mediante a gratificação recebida, sendo, porém, devido tais horas, nos meses em que a gratificação for paga a menor, bem como quando a jornada exceder a 8ª (oitava) hora diária ou quando o empregado não usufruir do intervalo intrajornada em sua integralidade, conforme súmula 102, I, III e IV, do TST.
Em ambos os cargos aqui discutidos, inexiste impedimento no tocante à transferência temporária do empregado para prestar serviço em local diverso do contratado, desde que haja real necessidade, conforme súmula 43 do TST, momento em que será devido adicional de transferência.
Importante frisar que, em relação aos cargos aqui discutidos, não é raro empregados impetrarem demanda trabalhista, alegando que não exercem função de confiança, requerendo horas extras acrescidas de suas incidências legais, e o ônus da prova é do empregador, que deve demonstrar fato impeditivo ao direito pleiteado, demonstrando que o cargo desempenhado pelo reclamante é de confiança acentuada, vez que não pode ser exercido por qualquer pessoa, e que o investido detém os poderes característicos para o cargo e recebe a gratificação prevista em lei ou convenção de categoria.
Ainda, de forma idêntica, inexiste estabilidade para qualquer dos cargos de confiança aqui discutidos, podendo, o empregado retornar, a qualquer momento, ao cargo anteriormente ocupado, porém se usufruir da gratificação advinda do cargo por tempo mínimo de 10 (dez) anos, e sendo retirado do mesmo sem justo motivo, terá direito a manutenção da gratificação, conforme súmula 372, I, do TST.
Na minha opinião, os cargos de confiança aqui discutidos, apesar de cada qual ter sua gratificação prevista em lei, mostram-se como um verdadeiro desabono ao direito do empregado, que sofre com a supressão de seu direito de hora extra, bem como de seus reflexos.
Assim, tal situação, atinge de forma integral o detentor de cargo de confiança geral, que pode trabalhar ilimitadamente, muito além dos limites previstos em lei, atingindo parcialmente o bancário, no tocante às duas horas que trabalha a mais, comparado ao bancário comum, sendo injustificável tais limitações com o simples pretexto de que o adicional recebido é suficiente para indenizar as horas extras a que não tem direito, vez que o adicional de cada cargo de confiança, aqui discutido, seria suficiente, tão somente, em decorrência da responsabilidade assumida e da confiança exigida.
Dessa forma, concluindo o tema, ambos os cargos de confiança justificam-se mediante o exercício de atividades que diferenciam o seu detentor do empregado comum, vez que exige-se de seu ocupante uma confiança de grau elevado, fato este que deve ser provado pelo empregador, no caso de reclamação trabalhista, em conjunto com o pagamento da gratificação prevista em lei ou convenção, sob pena de se ter por caracterizado fraude na relação de trabalho, e ser condenado ao pagamento de horas extras e seus reflexos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARRION, Valentin. Comentários a CLT. Atualizado por Valentim Carrion. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Ltr, 2014.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo:Atlas, 2014.
MINHARRO, Francisco Luciano. Cargos e Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções. São Paulo: Ícone, 2005.
SITES UTILIZADOS
[1] ALMEIDA, 2000, apud MINHARRRO, 2005, pg. 20.
[2] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014, pg. 362.
[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Ltr, 2014, pg. 374.
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo:Ltr, 2014, pg. 370.
[5] SUSSEKIND, 1981, apud DELGADO, 2014, pg.370.
[6] CARRION, Valentin. Comentários a CLT. Atualizado por Eduard Carrion. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 155.
[7] Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão no Agravo de instrumento no Recurso de Revista. Relator BELMONTE, Alexandre de Souza Agra. Publicado no DEJT em 28/08/2014. Disponível emhttp://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/135194826/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-18191320125030011. Acessado em 02/05/2015.
[8] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: ed. Atlas, 2014, pg. 363.
[9] Ibidem, pg. 363.
[10] Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão no Recurso de Revista. Relator VEIGA, Aloysio Corrêa da. Publicado no DEJT em 21/02/2014. Disponível emhttp://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121188502/recurso-de-revista-rr-1110520105010511. Acessado em 24/04/2015.
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